Il n'existe pas de fomalités particulières à respecter, sous réserve de l'obligation d'information du comité d'entreprise.
Selon une jurisprudence constante, l'article L. 1224-1 du Code de travail s'applique à tout transfert d'une entité économique conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise.
En pratique, il y a transfert du contrat de travail lorsque deux conditions sont réunies :
L'entité transférée doit être une entité économique autonome. Elle se définit comme un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit des intérêts propres.
Il découle de cette définition que le transfert peut aussi bien concerner une activité principale qu'une activité secondaire ou accessoire. Exemples de transfert d'entité économique :
- céder l'un des trois établissements d'une société ;
- céder le rayon de boucherie d'un supermarché ;
- confier à un tiers l'activité de transport des marchandises de la société, dès lors, que cette activité est distincte et détachable des autres activités de production et de transformation, avec une organisation spécifique et un personnel spécialement qualifié.
Ainsi, l'article L.1224-1 du Code du travail vise l'entreprise au sens large. Il convient de noter que la mise en location-gérance d'un fonds de commerce ou les changements successifs de locataires-gérants entraînent également le transfert des contrats de travail en cours.
Selon la jurisprudence, il peut s'agir d'un seul salarié qui peut être affecté partiellement à l'entité transférée.
Les moyens corporels ou incorporels comprennent notamment l'outillage, l'équipement, la clientèle, le bail commercial. Il doit s'agir d'un ensemble organisé, la réunion de quelques éléments d'exploitation non significatifs ne suffit pas à caractériser l'entité.
L'entité transférée doit conserver son identité. Cette condition signifie que le nouvel exploitant doit poursuivre la même activité ou tout au moins une activité connexe ou similaire susceptible de maintenir les emplois sans changement important des procédés de fabrication ou de commercialisation. En revanche, la condition n'est pas remplie si l'entreprise est cédée purement et simplement sans que l'activité ne soit reprise par le nouvel employeur ou si l'activité est éclatée entre plusieurs employeurs.
Sont compris dans le transfert tous les salariés ayant un contrat de travail en cours au sein de l'entreprise transférée, quelle que soit leur nature :
- les contrats à durée indéterminée ;
- les contrats à durée déterminée ;
- les contrats aidés (le contrat initiative emploi par exemple) ;
- les contrats de VRP ;
- les contrats suspendus (en raison d'un congé maternité ou d'un arrêt maladie par exemple).
Remarque : les contrats d'apprentissage se poursuivent de plein droit avec le nouvel employeur., ce dernier doit, néanmoins, se rapprocher de l'administration compétente.
De même, si une procédure de licenciement est en cours au moment du transfert, le salarié qui effectue son préavis, le poursuivra chez le nouvel employeur.
Attention : le transfert des salariés protégés obéit à des règles particulières :
- si l'entreprise est reprise dans sa totalité, les contrats de travail des salariés protégés sont transférés au repreneur sans formalité particulière ;
- si le transfert de l'entreprise n'est que partiel (un établissement ou un service), une autorisation administrative est nécessaire, dans le but d'éviter toute discrimination à l'encontre de ces salariés. L'ancien employeur doit donc, préalablement au transfert, obtenir l'autorisation de l'inspection du travail.
Deux situations sont alors à distinguer :
- soit l'autorisation est accordée : le contrat de travail du salarié protégé est transféré de plein droit au repreneur ;
- soit l'autorisation est refusée : le salarié peut demander à continuer ses fonctions au même poste et avec la même rémunération chez l'ancien employeur.
Les contrats de travail en cours sont maintenus dans des conditions identiques à celles qui existaient avant le transfert.
Le salarié dont le contrat de travail a été transféré conserve donc notamment :
- sa qualification ;
- sa rémunération ;
- son ancienneté : le nouvel employeur devra ajouter à l'ancienneté que va acquérir le salarié sous sa direction, celle acquise chez l'ancien employeur.
En outre, toutes les clauses et tous les avantages insérés au contrat de travail subsistent, tels que la clause de mobilité, la clause de non concurrence (il convient de préciser que la clause de non concurrence transférée profitera donc au nouvel employeur, l'ancien employeur ne pourra plus s'en prévaloir), la voiture de fonction ou le logement accordé contractuellement. Toutefois, le nouvel employeur pourra proposer des modifications au contrat de travail, dans le respect de la réglementation applicable et sous réserve de l'accord du salarié. La modification ne doit cependant pas être proposée dans le seul but de faire échec à l'article L.1224-1 du Code du travail).
De même, il pourra procéder à des licenciements, sous réserve de disposer d'une cause réelle et sérieuse.
De même, tous les avantages collectifs non contractuels applicables dans l'entreprise avant le transfert sont maintenus tels que :
- les accords unilatéraux pris par l'ancien employeur ;
- les usages ;
- les accords atypiques (accords conclus avec les représentants du personnels).
Cependant, ces avantages non contractuels ne s'imposent au repreneur que si ce dernier n'a pas procédé à leur révocation ou à leur dénonciation régulière. Les conventions ou accords collectifs peuvent, également, être maintenus sous certaines conditions. Ce maintien relève, cependant, d'un régime particulier.
Pour en savoir plus, consulter la fiche "Quel est le sort des avantages collectifs en cas de transfert d'entreprise ?" (cf. infra)
La suspension du contrat de travail reste sans incidence sur le transfert, de même que le congé sans solde ou le détachement.
