Pourquoi conclure une promesse de vente de fonds de commerce ?

Remarque : la promesse synallagmatique et la promesse unilatérale d'achat doivent contenir les mentions obligatoires prévues pour la vente du fonds de commerce. Les mêmes mentions sont également obligatoires dans certaines promesses unilatérales de vente en fonction du montant du dédit mis à la charge de l'acheteur au cas où il ne lèverait pas l'option.

Promesse synallagmatique ou compromis de vente

Définition

Il s'agit d'un contrat qui comporte un engagement réciproque de la part de chacune des deux parties, l'une promettant de vendre son fonds de commerce et l'autre de l'acheter (en payant le prix convenu).

Remarques :

• la signature d'une promesse synallagmatique de vente et d'achat étant assimilée à un acte de vente, le document doit comporter les mentions obligatoires prévues par les articles L. 141-1 et suivants du Code de commerce ;
• la promesse synallagmatique est dispensée d'enregistrement en application de l'article 1589-2 du Code civil.

Sanction en cas de non respect

Principe

La promesse synallagmatique vaut vente dans la mesure où elle constate un accord ferme des parties sur le prix et les conditions essentielles de la cession du fonds de commerce. Par conséquent, les parties sont liées par leurs engagements et elles ne peuvent plus se rétracter. Si nécessaire, le juge peut contraindre l'une ou l'autre d'entre elles à exécuter ses obligations.

Atténuations

Vente conclue sous condition suspensive

Les promesses (ou compromis) synallagmatiques sont le plus souvent des ventes signées sous condition suspensive (que l'acheteur obtienne un prêt permettant de financer tout ou partie du prix de vente, par exemple). Dans cette hypothèse, l'exécution du contrat est suspendue jusqu'à la réalisation de la condition.

Dès lors :

• soit la condition se réalise et la vente rétroagit à la date de la signature de la promesse synallagmatique ;
• soit la condition ne se réalise pas et le contrat devient caduc (les parties sont libérées).

Clause de dédit ou clause pénale

La promesse peut comporter :

• une clause prévoyant pour l'une et l'autre des parties la faculté de se rétracter pendant une période déterminée moyennant le versement d'une indemnité. Il s'agit d'une clause de dédit qui a les mêmes effets que la vente sous condition suspensive (voir ci-dessus) ;
• une clause pénale qui permet de s'assurer de l'exécution des obligations contractuelles en soumettant la partie "défaillante" au paiement d'une pénalité (dont le montant peut, en fonction des circonstances, être révisé par un juge).

Promesse unilatérale d'achat ou de vente

Définition

La promesse unilatérale est une convention par laquelle une seule des parties s'engage soit à vendre le fonds de commerce (promesse unilatérale de vente), soit à acheter le fonds de commerce (promesse unilatérale d'achat).

L'autre partie se contente d'accepter la promesse ; elle ne souscrit aucun engagement mais a la possibilité de lever ou non l'option d'achat ou de vente.

La convention doit clairement indiquer dans quelles conditions le bénéficiaire de la promesse pourra ou non lever l'option, et plus particulièrement :

• le délai dont le bénéficiaire dispose pour lever l'option ;
• les modalités de la levée d'option ;
• l'existence ou non d'une indemnité dite d'immobilisation à la charge du bénéficiaire au cas où il ne lèverait pas l'option ;
• l'existence ou non d'une faculté de dédit pour le promettant (c'est-à-dire celui qui s'est engagé à tenir la promesse).

Attention : les tribunaux limitent le montant de l'indemnité d'immobilisation à 10 % du prix de vente du fonds de commerce (au-delà la promesse unilatérale peut être requalifiée en promesse synallagmatique).

Formalités

La promesse unilatérale de vente d'un fonds de commerce doit, à peine de nullité, être constatée par écrit (par un acte authentique ou un acte sous seing privé) et enregistrée auprès de l'administration fiscale dans un délai de 10 jours à compter de la date de son acceptation par le bénéficiaire.

Attention : la promesse unilatérale de vente qui prévoit le versement d'une indemnité au vendeur au cas où l'acheteur ne lèverait pas l'option ne transforme pas la convention en promesse synallagmatique à moins que le montant du dédit soit élevé (la notion de "montant élevé" est laissée à l'appréciation des juges en cas de litige). Dans cette hypothèse, la convention doit comporter les mentions prévues pour le contrat de vente.

La promesse unilatérale d'achat d'un fonds de commerce doit contenir les mentions obligatoires prévues pour le contrat de vente du fonds de commerce. En revanche, elle n'a pas à être enregistrée auprès de l'administration fiscale.

Sanction en cas de non respect

Si la partie qui s'est engagée se rétracte pendant le délai d'option, le bénéficiaire a uniquement droit à des dommages et intérêts;
Article 1142 du Code civil.

Il ne peut pas obtenir une condamnation du promettant à exécuter ses engagements sauf si les parties en sont convenues autrement dans la promesse.
Cour de cassation, 3ème Chambre civile, 27 mars 2008, pourvoi n° 07-11721.