Avant de céder son bail à un repreneur, il convient pour le locataire d’appréhender les conditions de cession qui s’imposent à lui, qu’elles soient réglementaires ou contractuelles.
Pour information, le droit au bail est une des composantes du fonds de commerce. Il est possible de céder le droit au bail seul (vente du « pas-de-porte ») ou de céder le fonds de commerce dans sa globalité, droit au bail compris.
A la différence de la résiliation du bail commercial à l'initiative du locataire qui ne peut avoir lieu qu'à l'expiration de chaque période triennale, la cession du bail est possible à tout moment au cours du bail.
Toutefois, il n'est pas recommandé pour le repreneur d'acquérir un bail qui expire dans moins de 3 ans. En effet, s'il ne justifie pas de 3 ans minimum d'exploitation commerciale, il n'aura pas le droit au renouvellement de son bail.
Pour en savoir plus : Le droit au renouvellement du bail commercial.
Le bail commercial contient généralement des clauses susceptibles d'avoir une incidence sur la cession. Ainsi, lorsqu'il envisage de céder, le locataire doit avant tout identifier dans son contrat toutes les clauses relatives à la cession du bail.
Avant de procéder à la cession du bail à un repreneur, le locataire doit vérifier si son local ne trouve ou pas dans le "périmètre de sauvegarde du commerce et de l'artisanat de proximité". Si tel est le cas, il doit en premier lieu prévenir la mairie de son intention de céder le bail (ou le fonds de commerce dans sa globalité) et lui demander si la commune souhaite ou non racheter le bail : il s'agit du droit de préemption de la commune.
Pour savoir si le local se trouve dans le périmètre de sauvegarde de la commune, il suffit de rendre sur le site de la mairie ou d'interroger les services municipaux par téléphone.
Si le local se trouve dans le périmètre de sauvegarde, il faut que le locataire cédant envoie à la mairie une "déclaration d'intention de cession" (formulaire Cerfa n° 10072µ02) en 4 exemplaires. Ce document précise notamment le prix et les conditions de la cession envisagée avec le repreneur pressenti.
La déclaration doit être envoyée au maire de la commune, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, ou déposer en mairie contre récépissé.
Dans les deux mois suivant la réception de la déclaration préalable, la commune notifie au locataire :
Le silence gardé par la commune pendant deux mois vaut renonciation à l'exercice de son droit de préemption. En cas de renonciation, expresse ou tacite (silence), le locataire peut réaliser la vente aux prix et conditions contenus dans la déclaration préalable.
Article L. 213-2 du Code de l’urbanisme.
Le Code de commerce n'impose aucune condition de forme concernant la cession du droit au bail. En revanche, le bail lui-même peut prévoir des dispositions particulières en imposant, par exemple, que l'acte de cession soit rédigé par un notaire ou par le mandataire du propriétaire (un administrateur de biens ou un avocat, par exemple).
En tout état de cause, il est fortement recommandé de formaliser la cession par une convention qui indiquera a minima les conditions du bail (par exemple : adresse des lieux loués, date, durée, nom et coordonnées du propriétaire), le montant du prix de vente et les modalités de paiement.
Remarque : en cas de paiement comptant, il est préférable de prévoir un mode de paiement sécurisé comme un chèque certifié par le banquier du cessionnaire. Mais en cas de paiement à terme, il est recommandé au vendeur de prendre une garantie de paiement comme par exemple un nantissement.
Les parties sont libres d'ajouter d'autres clauses comme une obligation de non-concurrence ou de non-rétablissement à la charge du vendeur.
Il s'interdit alors d'exercer une activité similaire ou de se réinstaller dans une zone géographique qui doit être déterminée (un quartier, une ville ou un département).
Si l'acte de cession constitue un acte sous seing privé, il faut respecter les formalités de l'Art. 1690 du Code civil : l'une des parties, le cédant ou le cessionnaire, doit signifier au propriétaire la cession par acte d'huissier.
Cette signification n'est toutefois pas nécessaire si le propriétaire a donné son accord à la cession dans un acte authentique (acte notarié).
La signification comporte les éléments de nature à renseigner le propriétaire sur le nouveau locataire (identité et coordonnées de la personne, date de la cession pour savoir à partir de quel moment elle est redevable du paiement du loyer, etc.).
En cas de non-respect des formalités de l'article 1690 du Code civil, la cession n'est pas nulle. En revanche, elle est inopposable au propriétaire, c'est-à-dire que :
Le propriétaire peut également demander la résiliation du bail soit par le jeu d'une clause résolutoire si une telle clause est présente dans le contrat, soit par décision de justice.
L'acte de cession du bail doit être enregistré, dans un délai d'1 mois après sa signature, auprès du service des impôts des entreprises (SIE) du lieu où se trouve le local.
Suite à l'enregistrement, le service des impôts indiquera le montant des droits d'enregistrement. Ce montant est calculé sur le prix de cession et fonctionne par "tranches" d'imposition :
Qui paye les droits d'enregistrement ? A défaut de mention contraire dans l'acte de cession, les droits d'enregistrement sont à la charge de l'acquéreur.
Le droit au bail commercial constitue un élément de l'actif immobilisée donc en le cédant, l'ancien locataire réalise une plus-value ou une moins-value professionnelle. Le montant de l'imposition sur la plus-value diffère selon la nature du cédant.
Pour en savoir plus : Nature et montant des plus et moins-values professionnelles
La plus-value court terme est à intégrer dans le résultat et sera ainsi soumise à l’impôt sur le revenu redevable par l’entrepreneur individuel ou les associés de la société.
La plus-value long terme est en principe imposée à 30%.
Cependant, il existe des régimes d’exonération fiscale lorsque certaines conditions sont réunies.
Pour en savoir plus : Exonération des plus-values des petites entreprises et Exonération des plus-values de cession d'une entreprise individuelle ou d'une branche complète d'activité
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La fixation du prix du fonds de commerce résulte d’un accord négocié entre le vendeur et l'acheteur basé sur la valeur du fonds de commerce estimée en prenant en compte le montant de chacun des éléments d’exploitation.
