En pratique, il est nécessaire de conclure un certain nombre de contrats avant que la société ne soit immatriculée, voire même avant la signature des statuts.
Avant que ne soient signés les statuts de la société, il faudra conclure un bail commercial rapidement, dans la mesure où le siège social doit obligatoirement figurer dans les statuts et parce qu'il faut justifier de la jouissance d'un local servant de siège social dans la demande d'immatriculation. Il est également nécessaire d'ouvrir un compte destiné à recevoir les apports en numéraire.
Les actes préparatoires doivent être conclus par les fondateurs, au nom et pour le compte de la société, puis repris une fois celle-ci immatriculée.
Il a d'ailleurs été jugé que le contrat conclu non pas au nom et pour le compte de la société en formation mais directement par la société elle-même est frappé de nullité absolue, car conclu avec une société inexistante. Il n'est pas non plus possible de confirmer ou de ratifier cet acte postérieurement à l'immatriculation de la société.
Durée de la période de formation
En pratique, la période de formation peut durer de quelques jours à plusieurs années. L'administration fiscale estime que la période de formation a pour point de départ :
- la date de dépôt des fonds sur un compte bloqué (ou, en cas d'apports en nature, date de désignation du commissaire aux apports), pour la SA, la SARL et la SAS,
- la date de signature des statuts pour les sociétés de personne.
De leur côté, les tribunaux estiment que tout acte prouvant l'intention de créer une société marque le point de départ de la période de formation (ouverture d'un compte bancaire, signature d'une promesse de société...).
La fin de la période de formation est normalement fixée à la date d'immatriculation de la société.
Quels actes peuvent être accomplis pendant la période de formation ?
Il n'est possible d'accomplir que les actes nécessaires à la création de la société : signature d'un bail commercial, achat de matériel...
Si les associés commencent à développer une véritable activité avant cette date, la société cesse d'être en formation pour devenir une société créée de fait, avec toutes les conséquences fiscales qui en découlent. Pour éviter cela, les dirigeants doivent régulariser rapidement la situation :
- en déposant immédiatement les apports en numéraires sur un compte bloqué,
- en signant les statuts,
- et en accélérant les démarches administratives.
Comment reprendre les actes accomplis pour le compte de la société en formation ?
Pour que les actes puissent éventuellement faire l'objet d'une reprise, ils doivent être expressément conclus « au nom et pour le compte de la société en formation » (en indiquant le nom de la société et son futur siège social).
La reprise des actes effectués pour le compte de la société en formation peut s'effectuer selon trois modalités distinctes, dépendant du moment de réalisation de l'acte, nous nous intéresserons ici qu'aux actes passés avant la signature des statuts.
Le Code de commerce impose aux fondateurs d'annexer aux statuts un état des actes passés pour le compte de la société en formation, avec l'indication pour chacun d'eux de l'engagement qui en résulte pour la société. La signature des statuts vaut alors reprise automatique de ces engagements par la société lorsque celle-ci sera immatriculée.
En pratique, les associés qui ont effectué des dépenses pendant la période de formation pourront se faire rembourser par la société dès le déblocage des fonds, c'est-à-dire après l'immatriculation, ou choisir de laisser les sommes sur un compte courant d'associé.
Si l'état des actes annexé aux statuts est ambigu ou que les associés ont oublié d'en rédiger un, la société peut toujours, après avoir été immatriculée, décider en assemblée générale de la reprise des actes.
Modèle d'actes accomplis pour le compte de la société en formation
Modèle d'état des actes accomplis pour le compte de la société en formation à annexer aux statuts
Dénomination sociale : .................
Forme juridique : .................
Capital social : .................
Siège de la société : .................
M. ................. (nom, prénom, domicile), agissant en qualité de co-fondateur de la société, déclare avoir pris personnellement, en vue de la création de ladite société, les engagements suivants :
- Ouverture d'un compte bancaire à ........................pour dépôt des fonds constituant le capital social,
- Signature d'un bail commercial : Indiquer le nom du propriétaire, l'adresse du local, la date, la durée, le prix...)
- Achat d'un micro-ordinateur de marque ................., pour un prix de ................. Date de livraison .................
En application de l'article L 210-6 du Code de commerce, le présent état reprenant l'énumération intégrale des engagements pris par MM. ................., ................., pour le compte de la société en formation, a été communiqué aux associés préalablement à la signature des statuts.
Fait à ................., le .................
Signature de tous les associés ("lu et approuvé")
Clause à faire figurer dans les statuts lorsqu'un état des actes a été établi :
"Un état des actes accomplis à ce jour pour le compte de la société en formation, avec l'indication pour chacun d'eux de l'engagement qui en résulte pour la société, est annexé aux présents statuts. Cet état, dont les associés déclarent avoir pris connaissance, demeurera annexé aux présents statuts, dont la signature emportera reprise de ces engagements par la société lorsqu'elle aura été immatriculée au Registre du commerce et des sociétés (RCS)."
Que deviennent les actes n'ayant pas été repris ?
La reprise des actes est une simple faculté. Par conséquent, le défaut de reprise n'entraîne pas la nullité de l'acte mais implique seulement que seuls les associés signataires sont tenus au paiement et à son exécution.
Si l'acte a été conclu sous condition suspensive de sa reprise, l'associé signataire se trouve désengagé du fait de l'absence de reprise, normalement au bout d'un délai précisé dans l'acte.