Etre salarié suppose une certaine disponibilité pour son employeur.
De ce fait, le salarié pourrait se voir empêcher d'exercer toute autre activité y compris dans le cadre de la création d'entreprise.
Cette restriction de la liberté d'entreprise peut être expresse par l'insertion au contrat de travail de clauses spécifiques dont les effets s'appliquent pendant la relation de travail (clause d'exclusivité) ou après la rupture du contrat de travail (clause de non-concurrence).
Elle peut aussi simplement découlée de la relation de travail (obligation de loyauté) sans qu'il soit nécessaire d'y introduire une quelconque clause.
Il existe, cependant, des possibilités pour le salarié de se libérer de sa restriction d'entreprendre.
Salarié empêché de créer son entreprise pendant l'exécution du contrat de travail
La clause d'exclusivité
Au moment où le salarié a signé son contrat de travail, l'employeur a pu prévoir une clause dite d'exclusivité qui interdit ou limite l'exercice, par le salarié, d'une autre activité professionnelle salariée ou non-salariée, pendant la relation de travail.
Une telle clause peut être particulièrement contraignante puisqu'elle peut concerner tout type d'activités et pas seulement celles susceptibles de concurrencer l'employeur.
Ecarter l'application de la clause d'exclusivité
L'article L. 1222-5 du Code du travail permet au salarié qui crée ou reprend une entreprise de suspendre l'application de sa clause d'exclusivité prévue à son contrat pendant un an à compter :
- soit de son inscription au registre du commerce et des sociétés ;
- soit de sa déclaration de début d'activité professionnelle.
Cette suspension peut être prolongée si le salarié prend un congé ou un temps partiel pour création d'entreprise jusqu'au terme de ce congé ou temps partiel.
Attention, cette suspension de la clause d'exclusivité n'est pas applicable aux VRP.
En outre, la clause d'exclusivité n'est valable que si elle indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché. Autrement dit, le salarié travaillant à temps partiel peut écarter l'application d'une clause d'exclusivité si celle-ci ne répond pas aux critères indiqués ci-dessus.
Remarque : il peut donc être utile de recourir au conseil d'un avocat afin qu'il puisse vérifier si la clause est valable ou non.
Sanction en cas de non-respect de la clause d'exclusivité
Le salarié qui ne respecte pas sa clause d'exclusivité viole son obligation contractuelle. A ce titre il peut donc être sanctionné par un licenciement pour faute qui dans certains cas peut être qualifié de faute grave.
Rappel : si le licenciement est qualifié de faute grave, le salarié ne pourra prétendre ni à l'indemnité de licenciement ni à l'indemnité compensatrice de préavis. Seuls les congés payés non pris sont versés.
L'obligation de loyauté du salarié
Obligation inhérente du contrat de travail
Même en l'absence de clause expresse, le salarié est tenu par une obligation de non-concurrence vis-à-vis de son employeur jusqu'à l'expiration de son contrat.
Cette obligation de loyauté s'impose également pendant les cas de suspension du contrat de travail tels que le congé pour création d'entreprise.
Ainsi, le salarié en congé sabbatique ou en congé pour création d'entreprise qui exerce une activité concurrente, chez un autre employeur ou pour son propre compte, commet un manquement à son obligation de loyauté caractérisant la faute du salarié. Celle-ci pouvant être sanctionnée par un licenciement.
Possibilité de créer une activité dans le même secteur d'activité de son employeur
Il est, toutefois, possible de créer une activité dans le même secteur d'activité de son employeur sans violer son obligation de loyauté, à condition qu'il n'y ait pas un risque d'activités concurrentes.
La question est de déterminer ce qu'on entend par activité concurrente. Au regard de la jurisprudence il ne faudrait pas que l'activité ait pour effet de détourner la clientèle de l'employeur au profit de l'entreprise du salarié.
Il convient, dès lors, de s'assurer auprès d'un avocat si l'activité envisagée par le salarié risque de concurrencer ou non celle de son employeur.
Sanction en cas de non respect de son obligation de loyauté
Le salarié qui ne respecte pas son obligation de loyauté peut être sanctionné. La sanction peut, dans certains cas, aller jusqu'au licenciement.
Salarié empêché de créer son entreprise après la rupture du contrat de travail
La clause de non-concurrence
Conditions de la clause de non-concurrence
Envisagée au moment de la conclusion du contrat de travail, la clause de non-concurrence qui limite également l'exercice d'une activité professionnelle prend effet après la rupture de la relation de travail. Le salarié n'est donc pas toujours délié de toute contrainte vis-à-vis de son ancien employeur après la rupture de son contrat.
Là encore une telle clause n'est valable que si elle remplit les conditions suivantes :
- être indispensable à la protection des intérêts de l'entreprise ;
- tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié (possibilité pour le salarié de retrouver un emploi correspondant à sa qualification) ;
- être limitée dans le temps (durée de son application) et dans l'espace (zone géographique concernée) ;
- s'accompagner pour le salarié d'une contrepartie financière.
Se libérer de la clause de non-concurrence
La clause de non-concurrence qui ne remplit pas les conditions ci-dessus citées est nulle et libère donc le salarié de son obligation.
Comme pour la clause d'exclusivité, il convient donc de faire vérifier par un avocat la validité d'une telle clause.
Sanction en cas de non respect de la clause de non-concurrence
Le salarié qui viole la clause de non-concurrence perd son droit à la contrepartie financière. Il devra donc la rembourser s'il l'a perçue.
Par ailleurs, le contrat de travail peut assortir la clause de non concurrence d'une clause pénale qui est une indemnité forfaitaire que devra payer le salarié à l'employeur.
Enfin le juge peut condamner le salarié à cesser son activité.
La non-concurrence déloyale
Après la rupture du contrat de travail, le salarié non soumis à une clause de non-concurrence peut exercer une activité concurrente de celle de son ancien employeur à condition de ne pas détourner la clientèle au profit de son entreprise au moyen de manoeuvres déloyales telles que le dénigrement par exemple.
L'ancien salarié qui commet un acte de concurrence déloyal peut être poursuivi en dommages intérêts.