Les personnes qui agissent au nom d'une société en formation sont solidaires des engagements souscrits jusqu'à ce que la société constituée et immatriculée, les reprenne à son compte. Ces conditions de reprise sont prévues par la loi.
Selon les articles 1843 du Code civil et L. 210-6 du Code de commerce, les personnes qui agissent au nom d'une société en formation restent tenues solidairement et indéfiniment des engagements souscrits jusqu'à ce que la société, régulièrement constituée et immatriculée, reprenne ces actes à son compte. Dans ce contexte particulier, trois situations doivent être envisagées.
Ils existent quelques conditions de fond avant d'envisager les différentes formes de reprise.
D'abord, les actes doivent expressément être accomplis au nom et pour le compte de la société en formation afin d'informer le cocontractant du risque de substitution du débiteur. La formule "agit pour le compte de la société X en formation" doit apparaitre dans l'acte. Si l'acte a été accomplis sans préciser que la société était en formation, aucune reprise n'est envisageable puisqu'il a été accompli pour le compte d'une personne déprouvue de personnalité juridique.
Ensuite, il faut que la société soit immatriculée au moment où la reprise est invoquée.
Actes accomplis avant la signature des statuts
- ces actes aient été pris pour le compte et au nom d'une société en cours de constitution avec mention des renseignements permettant d'identifier celle-ci (dénomination sociale, adresse du futur siège social par exemple) ;
- et qu'ils aient été mentionnés dans un état annexé aux statuts avec l'indication pour chacun d'eux, des obligations qui en résulteraient pour la société.
Actes accomplis entre la signature des statuts et l'immatriculation de la société
Si l'acte a été passé entre la signature des statuts et l'immatriculation de la société il sera repris automatiquement par la société dès son immatriculation si la personne qui l'a conclu a agit envers les tiers en vertu d'un mandat spécial, donné, soit dans les statuts soit dans un acte à part.
Ce mandat pour valoir reprise doit etre donné à l'une des personnes mentionnées par les textes. Ainsi, pour la SARL, les sociétés civiles et la SNC le mandat peut etre donné à tous les associés ou à l'un d'entre eux ou au gérant non associé.
Dans les sociétés anonymes ne faisant pas appel public à l'épargne, les sociétés en commandite et les SAS, les associés ne peuvent donnés mandat valant reprise qu'à un ou plusieurs d'entre eux.
Une fois celle-ci immatriculée, les engagements souscrits sont alors réputés avoir été pris dès l'origine par la société.
Remarque :
le mandat doit déterminer avec précision la nature et les modalités des actes à accomplir. À défaut, les contrats conclus en vertu d'un mandat trop général doivent faire l'objet d'une approbation des associés postérieurement à l'immatriculation de la société dans les conditions mentionnées ci-dessous.
Ratification après l'immatriculation de la société
En l'absence de mandat ou de mention dans l'état annexé aux statuts, les actes accomplis avant l'immatriculation de la société ne peuvent être repris par cette dernière que s'ils ont été approuvés à la majorité des associés.
Remarque : les statuts peuvent, cependant, prévoir une majorité plus forte.