Comment céder son bail commercial - aspects juridiques?

Quand céder le bail ? 

A la différence de la résiliation du bail commercial à l'initiative du locataire qui ne peut avoir lieu qu'à l'expiration de chaque période triennale, la cession du bail est possible à tout moment au cours du bail.

Toutefois, il n'est pas recommandé pour le repreneur d'acquérir un bail qui expire dans moins de 3 ans. En effet, s'il ne justifie pas de 3 ans minimum d'exploitation commerciale, il n'aura pas le droit au renouvellement de son bail.

Pour en savoir plus : Le droit au renouvellement du bail commercial. 

L'encadrement de la cession par les clauses du bail 

Le bail commercial contient généralement des clauses susceptibles d'avoir une incidence sur la cession. Ainsi, lorsqu'il envisage de céder, le locataire doit avant tout identifier dans son contrat toutes les clauses relatives à la cession du bail.

• Interdiction de céder le bail seul (indépendamment de la vente globale du fonds de commerce) : si une telle clause existe, le locataire n'a pas la possibilité de céder le bail seul, à moins qu'il n'obtienne l'autorisation expresse du propriétaire. 
• Autorisation préalable du propriétaire : le contrat peut préciser que le bailleur doit autoriser la cession ce qui lui permet d'agréer ou non l'acquéreur du bail (le repreneur). S'il ne donne pas son autorisation, il doit motiver son refus avec des motifs légitimes. 
• Limitation des activités autorisées : si le cessionnaire souhaite exercer d'autres activités que celles mentionnées dans le bail, il est nécessaire de demander une déspécialisation au propriétaire (Comment changer ou ajouter une activité ?). Toutefois,  s'il s'agit d'un bail "tous commerces", le locataire peut librement céder son bail pour l'exercice de n'importe quelle activité commerciale. Le locataire ayant demandé à bénéficier de ses droits à la retraite ou admis à une pension d'invalidité peut céder son bail à un repreneur qui exerce une autre activité que celles autorisées dans le bail et ce, sans autorisation du bailleur (Comment céder son bail commercial en cas de départ à la retraite ou d’invalidité ?)
• Rédaction de l'acte de cession : le bail peut imposer que l'acte de cession soit rédigé par un notaire ou par un mandataire du propriétaire (un administrateur de bien, par exemple). 
• Solidarité du paiement des loyers et charges entre les locataires successifs : si le bail contient une clause de solidarité, le locataire cédant sera amené à payer pour le compte du repreneur si ce dernier ne paye pas le loyer et/ou les charges. Depuis la Loi Pinel du 18 juin 2014, la durée de cette garantie du cédant à l'égard du repreneur est de 3 ans maximum à compter de la date de cession. Pour se protéger, le cédant a tout intérêt à demander des garanties à l'acquéreur (cautionnement bancaire ou d'un tiers) afin qu'il puisse se retourner contre cette personne pour obtenir le remboursement des sommes qu'il aura versées à la place du repreneur.

Droit de préemption de la commune

Avant de procéder à la cession du bail à un repreneur, le locataire doit vérifier si son local ne trouve ou pas dans le "périmètre de sauvegarde du commerce et de l'artisanat de proximité". Si tel est le cas, il doit en premier lieu prévenir la mairie de son intention de céder le bail (ou le fonds de commerce dans sa globalité) et lui demander si la commune souhaite ou non racheter le bail : il s'agit du droit de préemption de la commune. 

Pour savoir si le local se trouve dans le périmètre de sauvegarde de la commune, il suffit de rendre sur le site de la mairie ou d'interroger les services municipaux par téléphone.

Si le local se trouve dans le périmètre de sauvegarde, il faut que le locataire cédant envoie à la mairie une "déclaration d'intention de cession" (formulaire Cerfa n° 10072µ02) en 4 exemplaires. Ce document précise notamment le prix et les conditions de la cession envisagée avec le repreneur pressenti. 

La déclaration doit être envoyée au maire de la commune, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, ou déposer en mairie contre récépissé.

Dans les deux mois suivant la réception de la déclaration préalable, la commune notifie au locataire :

• soit sa décision d'acquérir aux prix et conditions indiqués dans ladite déclaration. 
• soit son offre d'acquisition mais aux prix et conditions fixés par la juridiction compétente en matière d'expropriation (la commune doit dès lors saisir le Tribunal Judiciaire). 
• soit sa décision de renoncer à l'exercice du droit de préemption.

Le silence gardé par la commune pendant deux mois vaut renonciation à l'exercice de son droit de préemption. En cas de renonciation, expresse ou tacite (silence), le locataire peut réaliser la vente aux prix et conditions contenus dans la déclaration préalable.
Article L. 213-2 du Code de l’urbanisme.

Quelles sont le formalités à accomplir suite à la cession du bail ? 

Signature du contrat de cession

Le Code de commerce n'impose aucune condition de forme concernant la cession du droit au bail. En revanche, le bail lui-même peut prévoir des dispositions particulières en imposant, par exemple, que l'acte de cession soit rédigé par un notaire ou par le mandataire du propriétaire (un administrateur de biens ou un avocat, par exemple).

En tout état de cause, il est fortement recommandé de formaliser la cession par une convention qui indiquera a minima les conditions du bail (par exemple : adresse des lieux loués, date, durée, nom et coordonnées du propriétaire), le montant du prix de vente et les modalités de paiement.

Remarque : en cas de paiement comptant, il est préférable de prévoir un mode de paiement sécurisé comme un chèque certifié par le banquier du cessionnaire. Mais en cas de paiement à terme, il est recommandé au vendeur de prendre une garantie de paiement comme par exemple un nantissement.

Les parties sont libres d'ajouter d'autres clauses comme une obligation de non-concurrence ou de non-rétablissement à la charge du vendeur.

Il s'interdit alors d'exercer une activité similaire ou de se réinstaller dans une zone géographique qui doit être déterminée (un quartier, une ville ou un département).

Signification de la cession au bailleur (propriétaire) 

Si l'acte de cession constitue un acte sous seing privé, il faut respecter les formalités de l'Art. 1690 du Code civil : l'une des parties, le cédant ou le cessionnaire, doit signifier au propriétaire la cession par acte d'huissier.

Cette signification n'est toutefois pas nécessaire si le propriétaire a donné son accord à la cession dans un acte authentique (acte notarié). 

La signification comporte les éléments de nature à renseigner le propriétaire sur le nouveau locataire (identité et coordonnées de la personne, date de la cession pour savoir à partir de quel moment elle est redevable du paiement du loyer, etc.).

En cas de non-respect des formalités de l'article 1690 du Code civil, la cession n'est pas nulle. En revanche, elle est inopposable au propriétaire, c'est-à-dire que :

• ce dernier est en droit de considérer le cessionnaire comme un occupant sans droit ni titre et, par conséquent, de demander son expulsion. 
• le cédant reste locataire à l'égard du bailleur tant qu'il n'est pas mis fin au bail, ainsi il reste tenu aux obligations liées au bail et notamment au paiement des loyers.

Le propriétaire peut également demander la résiliation du bail soit par le jeu d'une clause résolutoire si une telle clause est présente dans le contrat, soit par décision de justice.

Enregistrement de l'acte de cession au service des impôts 

L'acte de cession du bail doit être enregistré, dans un délai d'1 mois après sa signature, auprès du service des impôts des entreprises (SIE) du lieu où se trouve le local.

Suite à l'enregistrement, le service des impôts indiquera le montant des droits d'enregistrement. Ce montant est calculé sur le prix de cession et fonctionne par "tranches" d'imposition  :

• 0% jusqu'à 23.000€ (mais un droit fixe de 25€ doit être acquitté)
• 3% entre 23.001€ et 200.000€
• 5% au-delà de 500.000€

Qui paye les droits d'enregistrement ? A défaut de mention contraire dans l'acte de cession, les droits d'enregistrement sont à la charge de l'acquéreur.

Imposition du cédant (ancien locataire) 

Le droit au bail commercial constitue un élément de l'actif immobilisée donc en le cédant, l'ancien locataire réalise une plus-value ou une moins-value professionnelle. Le montant de l'imposition sur la plus-value diffère selon la nature du cédant. 

• Le cédant est un entrepreneur individuel ou une société soumise à l'IR (impôt sur les revenus) : le taux d'imposition varie selon la durée de détention du bail . On distingue les plus-values long terme (+ de 2 ans) des plus-values court terme (- de 2 ans). 

Pour en savoir plus : Nature et montant des plus et moins-values professionnelles

La plus-value court terme est à intégrer dans le résultat et sera ainsi soumise à l’impôt sur le revenu redevable par l’entrepreneur individuel ou les associés de la société.

La plus-value long terme est en principe imposée à 30%.

Cependant, il existe des régimes d’exonération fiscale lorsque certaines conditions sont réunies.

Pour en savoir plus : Exonération des plus-values des petites entreprises et Exonération des plus-values de cession d'une entreprise individuelle ou d'une branche complète d'activité

• Le cédant est une société soumise à l'IS (impôt sur les sociétés) : Quelle que soit la durée de détention, le montant de la plus-value doit être intégré dans le résultat de l'exercice en cours lors de la cession. Ainsi, la plus-value sera englobée dans le résultat et imposée à l’impôt sur les sociétés.