Pour se prémunir contre la défaillance du locataire, le bailleur (propriétaire des murs) exige dans le bail commercial un dépôt de garantie et éventuellement la signature d'un contrat de cautionnement.
L’usage autorise le bailleur à demander, à titre de dépôt, une certaine somme d’argent pour se garantir contre l’inexécution par le locataire de l’une de ses obligations prévues par le contrat de bail. Par exemple, si le locataire quitte les lieux sans avoir payé le dernier loyer ou qu'il a réalisé des travaux sans autorisation, toute ou partie du dépôt de garantie pourra être retenue par le bailleur.
Le montant du dépôt est fixé par l'article L. 145-40 du Code commerce: "Les loyers payés d'avance, sous quelque forme que ce soit, et même à titre de garantie, portent intérêt au profit du locataire, au taux pratiqué par la Banque de France pour les avances sur titres, pour les sommes excédant celle qui correspond au prix du loyer de deux termes."
En d'autres termes, si le dépôt de garantie (auquel il convient d'ajouter le montant du loyer payé d'avance) correspond à plus de 2 fois un terme de loyer, l'excédent fait naître des intérêts au profit du locataire.
Un terme de loyer peut correspondre à un mois, un trimestre voire à une année. Tout dépend de ce qu'il a été rédigé dans le bail. Exemples :
- Loyer payable tous les mois fixé à 2000€ et dépôt fixé à 5000€ : la somme de 1000€ porte intérêts. Calcul : 5000€ - (2000€ x 2) = 1000€
- Loyer payable tous les trimestres à 6000€ et dépôt fixé à 5000€ : il n'y a pas d'intérêts au profit du locataire.
La clause qui prive d'intérêts la partie excessive du dépôt de garantie est "réputée non-écrite". Par conséquent, le locataire peut réclamer à n'importe quel moment le remboursement des intérêts. Les intérêts sont calculés sur le taux de la Banque de France pour les avances sur titres.
Très souvent, le dépôt de garantie est fixé en fonction du loyer (exemple : dépôt correspond à deux termes de loyer). Dans ce cas, lors de chaque révision du loyer, le montant du dépôt de garantie se trouve automatiquement modifié puisqu'il doit toujours correspondre à deux termes de loyer.
Après la réalisation d'un état des lieux de sortie et la remise des clés, si le locataire a correctement rempli ses obligations, le dépôt de garantie doit lui être restitué. Toutefois, la loi ne prévoit aucun délai particulier de restitution. Cette question peut être réglée par une clause du bail. A défaut, le bailleur doit rendre la somme dans "délai raisonnable", en pratique ill faut compter entre 1 et 2 mois.
Le contrat de cautionnement est défini à l’article 2288 du Code civil selon lequel « celui qui se rend caution d'une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n'y satisfait pas lui-même ».
Autrement dit, si le locataire ne remplit pas ses obligations contractuelles, en l'occurence le paiement des loyers, le bailleur peut appeler en garantie une autre personne qui devra régler à sa place.
Le contrat de cautionnement peut être souscrit par plusieurs personnes dans le cadre d’un bail commercial :
Lorsque le locataire inscrit sur le bail est une SARL (ou EURL) , une SAS (ou SASU) ou une SA, le bailleur demande souvent au dirigeant de se porter caution pour sa société.
Le dirigeant s'engage alors à payer avec ses biens personnels si la société n'a pas aquitté ses loyers.
Si le dirigeant est une personne mariée sous le régime de la communauté réduite aux acquêts, le bailleur peut également exiger l'engagement du conjoint afin que les biens communs du couple soient engagés en cas d'appel à la caution. Cependant, le conjoint n'engage pas ses biens propres (article 1415 du Code civil).
Le contrat de cautionnement est rigoureusement encadré par la loi. La violation de certaines règles peut conduire à l'annulation pure et simple du contrat.
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Le contrat de bail commercial peut être établi par écrit, revêtir la forme authentique, et être soumis à l'enregistrement. Même si ces conditions ne sont pas toujours imposées, il est malgré tout recommandé de respecter un certain formalisme.
