Covid-19-Crise sanitaire et législation du travail

Le COVID-19 a entraîné une crise sanitaire dont les effets continuent aujourd’hui de nous affecter dans notre vie quotidienne. Malheureusement, elle emporte également une crise certaine dans son existence mais encore indiscernable dans son étendue : la crise économique et sociale.

Face à cette dernière, l’employeur est parfois confronté à un dilemme : faire en sorte que son entreprise puisse résister aux difficultés économiques tout en conservant – autant que faire se peut – ses forces vives pour espérer une relance rapide de son activité.

L’activité partielle légale, épaulée aujourd’hui par le nouveau dispositif d’activité réduite pour le maintien en emploi, sont des outils juridiques pensés pour ce type de situation.

Pour autant, ce ne sont pas les seuls.

Focus sur les principales caractéristiques de quatre dispositifs existant dans notre droit, aux acronymes distinctifs, qui peuvent également répondre aux besoins des employeurs en cas de difficultés présentes ou envisageables :

• des mécanismes de gestion à froid : l’activité réduite pour le maintien en emploi, l’accord de performance collective et la rupture conventionnelle collective. Ceux-ci sont à envisager lorsque la société n’est pas absolument contrainte de supprimer à date des postes de travail ;

• un mécanisme de gestion à chaud : le plan de sauvegarde de l’emploi. Ce dispositif répond au contraire à un besoin de supprimer absolument un certain nombre de postes dans l’entreprise.

Les mécanismes de gestion à froid

L'activité réduite pour le maintien en emploi (ARME)

De quoi s'agit-il ?

Les entreprises confrontées à une réduction d'activité durable qui n'est pas de nature à compromettre leur pérennité peuvent recourir à ce dispositif spécifique d’activité partielle^[1], aussi appelé par le Ministère du Travail « activité partielle de longue durée » (APLD)^[2]. Il s’agit d’un dispositif alternatif d’activité partielle, distinct du dispositif légal auquel les entreprises peuvent recourir sur demande auprès de l’administration, l’un et l’autre ne pouvant néanmoins se cumuler pour une même période.

Dans ce cadre, il est possible de procéder à la réduction de l’horaire de travail en deçà de la durée légale (cette réduction ne pouvant toutefois être par principe supérieure à 40 % de la durée légale, cette limite pouvant être portée à 50 % dans des cas exceptionnels résultant de la situation particulière de l'entreprise, sur décision de l'autorité administrative et dans les conditions prévues par l'accord collectif évoqué infra).

Comment le mettre en place ?

L’employeur peut bénéficier de l’activité réduite pour le maintien en emploi :

• soit en suite de la conclusion d’un accord collectif d’établissement, d’entreprise ou de groupe ;
• soit en suite de la conclusion d’un accord collectif de branche étendu prévoyant le recours à ce dispositif (c’est le cas par exemple pour la métallurgie^[3]) mais dans ce cas il devra élaborer, en sus, un document unilatéral en complément pour y recourir.

La conclusion d’un tel dispositif obéit à un régime strict. Notamment, dans l’une et/ou l’autre de ces hypothèses : clauses obligatoires sous peine d’invalidation du dispositif ; consultation du comité social et économique, si celui-ci existe ; engagements spécifiques en matière d'emploi ; association nécessaire de l’autorité administrative pour validation de l'accord collectif ou homologation du document unilatéral établi ; diagnostic actualisé de la situation économique et des perspectives d'activité de l'établissement, de l'entreprise ou du groupe à communiquer périodiquement à l’autorité administrative ; etc.

Le bénéfice du dispositif est accordé dans la limite de vingt-quatre mois, consécutifs ou non, sur une période de référence de trente-six mois consécutifs.

Quel intérêt ?

Le dispositif d’activité partielle légale, dont les garanties ont été augmentées en début de crise sanitaire, devrait s’appliquer en l’état jusqu’au 1^er novembre 2020^[4]. A compter de cette date, la réforme de ce dispositif devrait entraîner une baisse des garanties.

Les entreprises confrontées à une réduction d’activité durable ont donc tout intérêt, si elles ne l’ont pas encore fait, à réfléchir à l’instauration de ce dispositif.

Le salarié confronté à une réduction de son horaire de travail (dans la limite évoquée supra) pourra en application de ce régime recevoir de son employeur une indemnité horaire de 70% du salaire brut de référence, étant précisé que la rémunération maximale prise en compte pour le calcul de l'indemnité horaire est égale à 4,5 fois le taux horaire du SMIC^[5].

L’allocation versée à ce titre à l’employeur est égale pour chaque salarié placé dans le dispositif spécifique d'activité partielle à :

• pour les accords transmis à l’autorité administrative avant le 1^er octobre 2020 : 60% de la rémunération horaire brute^[6], limité à 4,5 fois le taux horaire du SMIC ;
• pour les accords transmis à l’autorité administrative à compter du 1^er octobre 2020 : 56% de cette rémunération ;
• étant précisé que, excepté pour les salariés en contrat d’apprentissage ou de professionnalisation, ce taux horaire ne peut être inférieur à 7,23 €.

Attention néanmoins, une rupture du contrat de travail pour motif économique d’un salarié couvert par ce dispositif, voire d’un salarié non-couvert par ce dispositif en cas d’engagement à maintenir dans l’emploi, est à proscrire. L’intérêt du recours à l’activité réduite pour le maintien en emploi doit donc au préalable être vérifié.

L’accord de performance collective (APC)

De quoi s'agit-il ?

Introduit par les ordonnances Macron et objet dernièrement d’une promotion gouvernementale dans les médias^[7], l’accord de performance collective a pour objet de répondre aux nécessités liées au fonctionnement de l'entreprise ou en vue de préserver, ou de développer l'emploi^[8].

A cette fin, l’accord de performance collective peut :

• aménager la durée du travail, ses modalités d'organisation et de répartition. Certaines limites existent toutefois en la matière. Par exemple, il est précisé que si l’accord de performance collective met en place ou modifie un dispositif d’aménagement du temps de travail sur une période à la semaine, il ne peut outrepasser les dispositions légales applicables en la matière ;
• aménager la rémunération (sous réserve de respecter les minima hiérarchiques) ;
• déterminer les conditions de la mobilité professionnelle ou géographique interne à l'entreprise.

Faute de précision légale, il apparaît que l’accord de performance collective peut aménager un ou plusieurs de ces items.

Comment le mettre en place ?

Ce dispositif ne peut être institué que par accord collectif (pas de mise en place unilatérale).
 

Quel intérêt ?

L’accord de performance collective permet une modification des contrats de travail des salariés concernés sous réserve de l’absence de refus (et non d’un accord explicite comme dans le droit commun) de ceux-ci dans un délai d’un mois à partir du moment où ils ont été informés de l’existence et du contenu de l’accord.

En cas de refus, l’employeur dispose d'un délai de deux mois à compter de la notification du refus du salarié concerné pour engager, s’il le souhaite, une procédure de licenciement. Ce licenciement repose sur un motif spécifique qui constitue une cause réelle et sérieuse.

La rupture conventionnelle collective (RCC)

De quoi s'agit-il ?

Après la rupture conventionnelle individuelle née en 2008^[9], les ordonnances Macron ont créé la rupture conventionnelle collective. Comme la première, la seconde permet la rupture d’un commun accord^[10] du contrat de travail à la différence que cette dernière est envisagée, comme son nom l’indique, selon une approche collective.

Comment le mettre en place ?

La rupture conventionnelle collective s’envisage uniquement par le biais d’un accord collectif^[11] (il n’est pas possible de la mettre en place unilatéralement).

En outre, la loi exige que l’administration soit informée sans délai de l’ouverture d’une négociation en vue de parvenir à un accord portant rupture conventionnelle collective^[12]. L’administration apparaît au début du processus de négociation mais également à son dénouement. En effet, l’accord portant rupture conventionnelle collective une fois conclu et transmis sur un portail spécifique^[13] doit être validé par l’administration^[14].

L’accord collectif portant rupture conventionnelle collective doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires. A titre d’illustration, il convient d’y préciser les modalités et conditions d'information du comité social et économique (si celui existe) ; le nombre maximal de départs envisagés, de suppressions d'emplois associées, et la durée de mise en œuvre de la rupture conventionnelle collective ; les conditions que doit remplir le salarié pour en bénéficier ; etc^[15].

Quel intérêt ?

L’avantage de ce dispositif est qu’aucune justification d’un motif économique est nécessaire^[16]. Il a été pensé en effet comme un outil permettant « d'anticiper et de s'adapter de façon simple, rapide et sécurisée »^[17].

Cela étant, il est des situations où l’employeur n’a d’autres choix que de supprimer un certain nombre de postes dans l’entreprise.

Un mécanisme de gestion à chaud

Le plan de sauvegarde de l'emploi (PSE)

De quoi s'agit-il ?

L’objet du plan de sauvegarde de l’emploi est de prévoir des mesures destinées à éviter les licenciements ou en limiter le nombre et à faciliter le reclassement des salariés dont le licenciement ne pourrait être évité^[18].

Il est obligatoire pour toutes les entreprises de 50 salariés et plus :

• lorsque l’entreprise envisage un licenciement pour motif économique concernant au moins 10 salariés ou plus sur une même période de 30 jours^[19] ;
• lorsque l’entreprise ou l’établissement a procédé pendant trois mois consécutifs à des licenciements pour motif économique de plus de 10 salariés au total, sans atteindre 10 salariés dans une même période de 30 jours, pour tout nouveau licenciement pour motif économique envisagé au cours des trois mois suivants^[20];
• lorsque l’entreprise ou l’établissement a procédé au cours d’une année civile à plus de 18 licenciements pour motif économique, pour tout nouveau licenciement pour motif économique envisagé au cours des trois derniers mois suivant la fin de cette année civile^[21].

Quelles conditions principalees à respecter ?

En premier lieu, il importe d’être en mesure de prouver l’existence d’un motif économique. Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment^[22] :

• à l’existence de difficultés économiques ;
• à des mutations technologiques ;
• à une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;
• à la cessation d'activité de l'entreprise.

En deuxième lieu, le plan de sauvegarde de l’emploi peut être porté par deux types de documents :

• soit un accord collectif : dans cette situation, les possibilités dérogatoires aux dispositions légales et conventionnelles sont bien plus importantes. Ledit accord portera a minima sur le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi. Il peut également porter sur^[23] :
  • les modalités d'information et de consultation du comité social et économique ;
  • la pondération et le périmètre d'application des critères d'ordre des licenciements ;
  • le calendrier des licenciements ;
  • le nombre de suppressions d'emploi et les catégories professionnelles concernées ;
  • et les modalités de mise en œuvre des mesures de formation, d'adaptation et de reclassement.
  Ces derniers points sont facultatifs mais si l’accord ne porte pas sur tous ces items, l’employeur devra en sus rédiger un document unilatéral qui sera soumis à homologation de l’administration (cf. infra sur ce sujet)^[24]. En tout état de cause, l’administration doit être informée sans délai de l'ouverture d'une négociation en vue de la conclusion d'un accord collectif^[25].

• soit un document unilatéral de l’employeur : celui-ci doit contenir les éléments évoqués ci-avant (contenu du plan de sauvegarde de l’emploi, modalités d’information-consultation du CSE, etc.). Toutefois, ce document doit être élaboré impérativement « dans le cadre des dispositions légales et conventionnelles en vigueur »^[26].

En troisième lieu, il importe d’associer les représentants du personnel, qui devront en tout état de cause être informés-consultés^[27].

En quatrième lieu, l’administration joue un rôle prépondérant dans la procédure. En effet, l’administration peut présenter toute proposition pour compléter ou modifier le plan de sauvegarde de l'emploi, en tenant compte de la situation économique de l'entreprise^[28].

Surtout, il revient à l’administration le rôle, soit, le cas échéant, de valider l’accord collectif portant le plan de sauvegarde de l’emploi et les autres mesures contenues, soit, le cas échéant, d’homologuer le document unilatéral portant le plan de sauvegarde de l’emploi et les autres mêmes mesures^[29].

Quel intérêt ?

Ce dispositif permet de supprimer des postes (au regard du motif économique le justifiant) sans être lié par les nécessités impérieuses d’obtenir l’accord des salariés et de signer un accord collectif.

Par ailleurs, il est possible de coupler le plan de sauvegarde de l’emploi à un plan de départs volontaires : le plan de sauvegarde de l’emploi est lors dit « mixte ». Dans cette hypothèse, le plan de départs volontaires précède le plan de sauvegarde de l’emploi. Ce n’est que si le nombre de volontaires à un départ est insuffisant que l’employeur procèdera à des licenciements. Cette faculté, si elle peut être envisagée au regard du calendrier et des difficultés existantes, est à privilégier en pratique afin de préserver les relations sociales et de limiter le risque contentieux, inhérent à l’application de tout plan de sauvegarde de l’emploi.

En somme, la législation du travail offre un certain nombre d’outils juridiques aux employeurs afin d’anticiper ou, le cas échéant, résister à un certain nombre de difficultés.

Pour autant, chacun de ces dispositifs implique le respect de procédures particulières et de nombreuses règles pour en assurer leur validité. Cette présentation n’apparaît sur ces points pas exhaustive. Les sanctions sont diverses, aussi bien directement sur le plan administratif qu’à la suite de recours contentieux individuels.

Il apparaît donc essentiel de s’entourer d’experts afin d’être accompagné pour maîtriser ces outils.

Parole d'expert : 
Uriel SANSY - Avocat associé
Lucas CHED'HOMME - Avocat
cabinet Factorhy Avocats